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Publicidade comparativa ofensiva e danos

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A 4ª Turma do STJ apreciou situação em que definia as consequências de publicidade comparativa de natureza ofensiva. Ou seja, quais os danos que esse tipo de ato causa. No caso apreciado pelo STJ, cuidava-se de publicidade que comparava a picape fabricada pela anunciante com veículos de concorrentes. Ficou assentado no acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que a propaganda veiculada não se restringia a enaltecer a superioridade técnica que a picape da anunciante teria, tais como dados de consumo de combustível e acessórios, mas passava a depreciar, em tom debochado, até mesmo desrespeitoso, os veículos das concorrentes. 
Ministro Raul Araújo abriu a divergência vencedora na ação sobre publicidade comparativa ofensiva
No caso, haveria vinculação das imagens dos veículos das concorrentes a pessoas abobalhadas que, ao final, tomam um enorme banho de lama provocado pelo automóvel da empresa anunciante, em inquestionável atitude de superioridade e humilhação. Nesse sentido, consta dos autos manifestação emitida pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação (CONAR), em que o órgão assenta que a propaganda comparativa é uma técnica válida e atual, mas que os produtos comparados devem ser expostos de igual maneira, sem prejudicar o concorrente, e os textos devem ser informativos e exatos, evitando-se sofismas, ou dúbia interpretação. No julgamento, a 4ª Turma do STJ reitera que a publicidade comparativa é aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro, em linha com julgados tomados pelo próprio STJ. 
No entanto, também conforme os precedentes do STJ, a publicidade comparativa deve evitar violar o direito de marca, com divulgação de veracidade das informações, além de não poder ser enganosa ou abusiva, ou denegrir a imagem da marca comparada. No caso em questão, o STJ manteve o entendimento de que a situação extrapolou a mera comparação técnica entre os produtos concorrentes, caracterizando utilização pejorativa de imagens associados a marcas e produtos concorrentes. E isso configura propaganda ilícita, apta a ensejar indenização. 
Para fins de comprovação dos danos, o STJ entendeu que o dano moral decorre da própria veiculação do anúncio ilícito (in re ipsa). Há dano moral porque se aponta marcas concorrentes, no anúncio, como marcas de produtos de qualidade inferior, o que ocasiona dano moral pela mera divulgação do anúncio. Com relação aos prejuízos causados pelo anúncio, no entanto, o entendimento que prevaleceu no STJ é que não há como presumi-los. 
Diferentemente dos danos morais, os danos materiais -prejuízos-, na situação específica em questão, não podem ser presumidos. Segundo o posicionamento prevalecente no julgamento, muito embora os prejuízos pelo uso indevido de marcas também sejam inerentes, decorrentes do próprio fato, como previsto na legislação específica marcária, o caso em questão não envolve confusão entre marcas, ao contrário, trata de comercial que as distingue bem, até para enaltecer a marca da empresa anunciante. Não há confusão entre marcas ou falsificação de símbolo. O que se tem é uma propaganda comparativa, claramente ofensiva. Nesse cenário jurídico, não há como dispensar que os danos materiais sejam comprovados, o que ocorreria afora das hipóteses previstas em lei. E, no processo em questão, a empresa cuja imagem do veículo que produz foi depreciada não demonstrou, através de estatísticas, ou outros dados comprobatórios mínimos, ter ocorrido alguma queda nas vendas dos veículos de sua fabricação, em razão da aludida propaganda comparativa. 
Para a maioria da 4ª Turma do STJ, não há confundir, para fins de comprovação de prejuízo, a situação de propaganda comparativa ofensiva, com situação de falsificação de marcas, em que é possível uma certa presunção de danos materiais, porque se procura vender produtos como se fosse o produto da concorrente. Por consequência, a 4ª Turma do STJ, por maioria, entendeu por considerar que os danos morais decorrentes da propaganda comparativa ofensiva são presumidos, mas que os danos materiais – prejuízos – devem restar comprovados (STJ, 4ª Turma, AgInt nos EDcl no REsp 1.770.411/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo, j. 14.02.23) (votaram com o Min. Raul Araújo, os Min. Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi. Ficou vencido, por considerar que há dano material presumido, na publicidade comparativa ofensiva, o Min. João Otávio de Noronha).   
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