Sob a sistemática dos recursos repetitivos, a 1ª Seção do STF firmou teses sobre os contornos da penhora de faturamento. Em fevereiro de 2020, foram afetados recursos representativos da controvérsia sobre a necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisitos para a penhora de faturamento, sua equiparação à constrição sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública e também sobre sua relação com o princípio da menor onerosidade.
Os recursos representativos envolveram execuções de empresas devedoras de tributos, em processos provenientes do TRF com sede em São Paulo e do TJSP. As teses, no entanto, são aplicáveis aos processos sobre o tema, e não apenas naqueles processos em que foram firmados. O Colegiado do STJ havia determinado a suspensão dos processos pendentes sobre a questão em todo o território nacional, até o julgamento do recurso repetitivo e definição da tese de repercussão geral. Para a afetação, o Min. Relator, Herman Benjamin, destacou o efeito multiplicador da controvérsia, diante da grande quantidade de recursos que discutem decisões que deferem ou não penhora de faturamento da empresa. No julgamento da 1ª Seção do STJ, prevaleceu o voto condutor do Ministro Herman Benjamin, cuja tese, sob certos aspectos, privilegia os interesses da Fazenda Pública, e sob outros aspectos, resguarda os interesses do contribuinte e à atividade empresarial.
Foi fixada a seguinte tese: 1. A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/73, pela lei 11.382/06. 2. No regime do CPC/15, a penhora do faturamento listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial poderá ser definida após a demonstração de inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação. A constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender nos termos do artigo 835, §1°, do CPC/15. 3. A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro. 4. Na aplicação do princípio da menor onerosidade, art. 805, §1°, do CPC/15 e, similarmente, o art. 620 do Código de 1973: (i) a autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; (ii) a decisão deve se reportar aos elementos concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito a autoridade judicial empregar o referido processo em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.
Com a decisão, as Fazendas Públicas e credores conseguem afastar a necessidade de esgotamento de diligências de outros bens penhoráveis, para a aplicação da penhora de faturamento. Por outro lado, os contribuintes e devedores garantiram que a penhora de faturamento não se equipara a penhora de dinheiro, de modo que a penhora de faturamento não é a regra e somente pode ser aplicável se não houver bens penhoráveis em ordem superior, ou se tais bens, por decisão do magistrado, forem de difícil alienação, ou mediante outras considerações específicas do caso concreto, a partir de decisão judicial.
Na tese firmada, também restou assentado que a penhora de faturamento, mesmo quando aplicável, não pode ser estabelecida em percentual que inviabilize a atividade empresarial. A matéria é considerada sensível para os contribuintes e para a continuidade e sobrevivência de empresas e deve ser usado com cautela, especialmente porque a penhora de faturamento, mesmo que o percentual possa a priori ser considerado razoável, pode em situações específicas consumir toda a margem da operação e inviabilizar a preservação do negócio empresarial. A tese de repercussão geral foi tomada no âmbito dos recursos especiais de n°s 1.666.542/SP, 1.835.864/SP e 1.835.865/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, em decisão unânime, j. 18/04/24.
